Ритейл у матеріальних збитках внаслідок російської військової агресії: як компанії юридично правильно повернути втрачені кошти?

За нормами міжнародного права, Російська Федерація зобов’язана відшкодувати втрати, спричинені агресивною війною, що заборонена міжнародним правом. В той самий час, Росія багато років має репутацію держави, яка не поважає норми міжнародного права й саботує виконання рішень, винесених міжнародними судовими та арбітражними інстанціями проти її державних підприємств.

Уряд України ще в березні затвердив постанову, якою визначив загальні напрямки відшкодування збитків, серед яких заявлено намір відшкодовувати бізнесу як прямі збитки (зруйноване/пошкоджене майно, товар, ін.), так і упущену вигоду, що спричинена війною. Але до отримання реального відшкодування ще далеко.

Тому, основним питанням залишається все ж: який дієвий інструмент захисту (національний чи міжнародний) слід обрати, щоб в кінцевому результаті завдані збитки були відшкодовані. Будемо відвертими та відразу попередимо, що чинні інструменти захисту наразі не гарантують такого результату. Водночас на рівні наших міжнародних партнерів (США, Велика Британія, ЄС) розробляються заходи для створення нових дієвих механізмів і ми віримо, що останні з’являться найближчим часом.

У цій статті ми зосередимось на основних заходах, яких слід вжити уже сьогодні власникам торгових центрів та ритейлерам (орендарям), які зазнали збитків внаслідок війни, а також окреслимо механізми для відшкодування таких збитків, що існують сьогодні та можуть з’явитися у найближчому майбутньому.

ПЕРШОЧЕРГОВИМ ЗАВДАННЯМ Є ФІКСАЦІЯ ЗАВДАНИХ ЗБИТКІВ (ЗБІР ДОКАЗІВ)

Звісно, збір доказів залежить від багатьох факторів, одними із яких є безпека та доступ до об’єкта (припинення активних бойових дій, деокупація, розмінування). Організацію на місцевому рівні в цьому напрямку здійснюють відповідні державні та військові адміністрації із залученням за потреби інших уповноважених органів.

Розробляючи стратегію збору доказів, незалежно від виду майна, слід зосередитись на підтвердженні стану майна до та після події, а також причин, внаслідок яких майно зазнало пошкодження/руйнування.

На територіях, де не ведуться активні бойові дії, слід звернутись до таких основних способів фіксації збитків та їх причин:

• Отримання документів від органів ДСНС. Якщо внаслідок збройного нападу на вашому об’єкті виникла пожежа, слід отримати документ від відповідного відділу ДСНС (акт комісії), що засвідчує факт пожежі, відомості про неї.
• Фото-, відеофіксація події, внаслідок якої майну завдано шкоди. Краще проводити таку фіксацію з експертами, які надалі будуть залучені для розрахунку збитків, проведення відповідних судових експертиз.
• Огляд/обстеження стану. Для кожного майна є свої особливості щодо фіксації пошкоджень/руйнувань.

Що стосується торгових центрів як об’єктів нерухомості, за період війни законодавцем запроваджено досить чіткий алгоритм дій для їх обстеження та визначення можливості відновлення/подальшої експлуатації. Зокрема, власникам торгових центрів необхідно буде пройти процедуру обстеження об’єктів нерухомості та отримати відповідний звіт та акт з обстеження.

Крім цього, як щодо об’єктів нерухомості, так і щодо іншого майна, товарів, які знищено чи пошкоджено, є обов’язковим проведення інвентаризації такого майна підприємством. В цьому розрізі також слід звернути увагу на необхідність отримання сертифіката ТПП для цілей оподаткування (зокрема, щодо основних засобів).

• Проведення судових експертиз (будівельно-технічної, судово-економічної тощо). Як у рамках кримінального провадження, так і в ході зібрання доказів ритейлери, що зазнали збитків, можуть також отримати висновки судових експертиз, що слугуватиме додатковим доказом для підтвердження завданої шкоди та причин її завдання.

В ході збору доказів орендарям торгових площ чи складських приміщень варто тісно співпрацювати із власниками нерухомості, зокрема, і долучитись до кримінального провадження, адже частину доказів буде зібрано саме щодо об’єкта нерухомості, де сталась подія.

ФІКСАЦІЯ ДОКАЗІВ У РАМКАХ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Ще з часів анексії Криму та окупації частини Донбасу, цей інструмент був дієвим, щоб зафіксувати втрату бізнесом контролю над своїм майном або руйнацію такого майна внаслідок бойових дій. Збір доказів у рамках кримінальної справи дає можливість зафіксувати причиново-наслідковий зв’язок із подією (певними бойовими діями) та спричиненими нею наслідками — пошкодженням/руйнуванням майна, збитками бізнесу у зв’язку з окупацією. Тому, реєстрація кримінального провадження є важливою, незалежно від того, де знаходиться ваше майно.

Таку реєстрацію слід проводити двома паралельними шляхами:

• через офіційний ресурс warcrimes.gov.ua, а також
• шляхом подачі фізично заяви про злочин.

Саме завдяки високим стандартами доказування у кримінальному процесі, усі зібрані докази та матеріали вашої справи можуть бути використані у подальших судових процесах.

ПІДТВЕРДЖЕННЯ СТАНУ МАЙНА ДО РУЙНУВАННЯ

Власнику майна (чи то нерухомості, чи то товару/обладнання, яким завдано шкоди) слід також подбати про збір документів, що підтверджуватимуть стан майна до руйнування (проєктна документація і дозвільні документи, правовстановлюючі документи, технічний паспорт, дані балансової вартості щодо капітальних інвестицій, товарних залишків тощо, фото/відеофіксація стану майна до руйнувань, висновки про експертну оцінку/ринкову вартість майна, кредитні/іпотечні договори й т. д.).

У випадку втрати всієї первинної документації на об’єкт, рекомендуємо поновити відомості останньої зданої фінансової звітності (в електронній формі) та дані з відповідних державних реєстрів.

ОЦІНКА ЗБИТКІВ

Розрахунок збитків (прямих та упущеної вигоди) на рівні українського законодавства має здійснюватися за методикою, що буде розроблена Фондом державного майна України та Мінекономіки. Поряд із цим, у цьому питанні варто звернутися до міжнародного досвіду оцінки збитків в рамках міжнародних арбітражів та судових процесів, що уже мають відповідні напрацювання. У цьому питанні буде корисною робота з професійними експертами, які мають відповідний досвід.

ВИБІР МЕХАНІЗМУ ЗАХИСТУ

Як уже згадували, найскладнішим питанням є вибір дієвого механізму захисту, що забезпечить реальні шанси отримати компенсацію завданих збитків. Під час визначення стратегії компенсації збитків з Росії, треба дуже уважно та виважено проаналізувати всі аспекти майбутньої боротьби — час, витрати, швидкість та можливість виконання рішення тощо.

Далі буде окреслено основні висновки щодо чинних національних та міжнародних механізмів, а також тих механізмів, що можуть з’явитись у майбутньому.

Національні механізми

Позови бізнесу проти РФ в українських судах. Наприкінці квітня Верховний Суд вирішив, що позови про відшкодування шкоди завданої життю та здоров’ю людини збройною агресією РФ можуть розглядатися українськими судами з ігноруванням судового імунітету Росії. Поряд із цим, аналогічної практики щодо справ за позовами бізнесу поки не має. Навіть якщо припустити, що Верховний Суд дійде до тих самих висновків щодо ігнорування судового імунітету у справах бізнесу проти РФ, залишаються запитання: чи вистачить в Україні російських активів для задоволення вимог бізнесу, якщо держава буде сама конфісковувати такі активи? Чи зможе бізнес виконати такі рішення за межами України, враховуючи всі процесуальні нюанси?

Міжнародні інструменти

Щодо міжнародних інструментів існує думка, що Україна хоче взяти на себе роль «флагманського» позивача — перемовника у відповідному міжнародному процесі. Своєю чергою, приватні заявники повинні будуть відступити Україні права вимоги до РФ в обмін на майбутні компенсації, а Україна вже сама судитиметься на міжнародній арені, наприклад у Міжнародному суді ООН. Цей сценарій розвитку подій швидше за все не буде прийнятним для приватних позивачів з великими збитками, оскільки вони не матимуть можливості активно впливати на відповідний процес.

Інше очікування полягає в тому, що в можливому міжнародному процесі Україна доводитиме всі необхідні фактичні та юридичні аспекти для притягнення РФ до відповідальності, тоді як індивідуальні заявники, які надалі приєднаються до процесу, матимуть довести лише факт завдання та розмір відповідних збитків.

Серед чинних міжнародних інструментів, де бізнес може сам шукати відшкодування збитків, можна навести інвестиційний арбітраж та ЄСПЛ (Європейський суд із прав людини). Проте це інструменти мирного часу і їх застосування, щоб отримати компенсацію за втрати внаслідок активних бойових дій, буде обмеженим або взагалі неможливим.

Інвестиційний арбітраж, який добре себе зарекомендував на прикладі «кримських» справ, може стати рішенням для бізнесу, чиї активи втрачені через дії Росії після окупації певних територій України та встановлення контролю над ними.

Невеликі суми компенсацій та обмежені часові рамки скарг (лише щодо подій, які мали місце до 16 березня 2022 року) можуть стати факторами, що зупинятимуть частину заявників від звернення до ЄСПЛ. Разом з тим, ЄСПЛ залишається досить ефективним та відносно дешевим інструментом для розгляду відповідних скарг і ми вже бачимо зацікавленість та готовність заявників із відносно невеликими сумами вимог.

Поряд із цим, оскільки війна РФ проти України повністю перекреслила світовий порядок, з високою ймовірністю, з’являтимуться нові механізми для компенсації втрат України та бізнесу. Серед найбільш дієвих ми розглядаємо ті механізми, які дозволять звернення стягнення для компенсації збитків на заморожені підсанкційні активи Росії та окремих осіб/компаній. Такі механізми можуть бути реалізований через:

• Багатосторонній міжнародний договір для відшкодування втрат Україні. Деякі експерти вважають, що на базі домовленості західних країн може бути створений новий орган, який візьме на себе адміністрування заморожених активів та подальше використання їх для компенсації збитків. Створення такого механізму точно не буде швидким і вимагатиме значних зусиль як на міжнародному рівні, так і на національному рівні тих країн, що виявлять бажання долучитися до договору.
• Позови/процедури в країнах Заходу. Ми зацікавлено спостерігаємо за дискусією, що триває в деяких іноземних країнах, в яких є заморожені активи РФ та її підприємств, про надання права подавати позови проти Росії на території відповідних країн.

Ця опція є дуже агресивною і, відповідно, цікавішою для приватних заявників, оскільки передбачає можливість безпосередньо звернутися до національних судів відповідної держави з позовами про відшкодування збитків та самостійно контролювати перебіг відповідних подій, наскільки це дозволяється національними процесуальними правилами. У випадку задоволення таких позовів, виконання відповідних рішень відбуватиметься саме коштом активів, заморожених на території країни, де винесено відповідне рішення.

У березні Сенат США прийняв резолюцію, яка передбачає, що російські підсанкційні активи мають бути спрямовані Україні, в тому числі для її економічного відновлення.Ця резолюція не має сили закону, але висловлює «волю і бачення Сенату». На розгляді в Конгресі США наразі перебуває законопроєкт, який дозволить, в тому числі і бізнесу, звертатися з позовами про стягнення різних форм збитків з РФ в суди США.

Очікується, що подальше виконання таких рішень буде відбуватися завдяки замороженим підсанкційним активам, які знаходяться на території США. Ще один законопроєкт наділяє Президента США широкими повноваженнями для передачі заморожених активів Україні. Подібні ініціативи вже з’явились і в Канаді, яка хоче стати першою з країн Великої Сімки, яка дозволить продаж підсанкційних російських активі та передачу отриманих коштів Україні. Запит на розробку подібного законодавства в інших країнах Заходу теж надзвичайно високий.

В той самий час, ця опція викликала багато суперечок у міжнародній юридичній спільноті, адже вона ставить під сумнів концепцію судового імунітету держави й потенційно відкриває скриньку Пандори на майбутнє.

Висновки

Як бачимо, сьогодні немає досконалого механізму для стягнення відшкодувань з Росії. Нові механізми продовжують формуватися, а це означає, що можливості для ефективної юридичної боротьби з РФ обов’язково з’являться.

Саме тому зараз важливо вжити першочергових заходів щодо якісної фіксації доказів завданих збитків та їх оцінки, які можна буде використати як в Україні, так і в інших юрисдикціях.

Тімур Бондарєв, керуючий партнер, керівник практики нерухомості та будівництва компанії Arzinger,

Тетяна Сторожук, старший юрист практики нерухомості та будівництва компанії Arzinger,

Володимир Наконечний, юрист практики міжнародного вирішення спорів та арбітражу компанії Arzinger.